原標(biāo)題：猥褻兒童罪不妨適用18歲以下未成年人
《兒童權(quán)利公約》第一條即明確，“為本公約之目的，兒童系指十八歲以下的任何人”。我國于1992年加入了該公約，故該條有關(guān)兒童年齡的界定亦應(yīng)適用于我國法律，當(dāng)然包括刑法。
文|張鴻巍
這些年來，針對兒童的猥褻性侵案件呈高發(fā)態(tài)勢。據(jù)最高人民法院的官方數(shù)據(jù)統(tǒng)計，僅2013-2016年，我國公開審理的兒童猥褻案例，高達10782件。而這其中，80%以上的作案者，都是鄰居、親戚、朋友、老師等熟人。
而據(jù)央視報道，6月25日，河北省邯鄲市邯山區(qū)實驗小學(xué)火磨校區(qū)一劉姓教師，因涉嫌猥褻兒童被當(dāng)?shù)貦z察機關(guān)批捕。
猥褻兒童罪更有利于保護未成年人
在上述案例中，涉及的罪名并不總是“猥褻兒童罪”。在司法實務(wù)中，很多時候，“兒童”、“少年”及“未成年人”這三個貌似雷同的術(shù)語似乎是可互換使用的。
即便是在立法及司法解釋中，三詞互通使用的情況亦不鮮見，尤其是“兒童”與“未成年人”兩者之間的界限有時模糊不清，給某些具體罪名的適用帶來了不少困擾，比如猥褻兒童罪中對“兒童”的界定。
基于對兒童身心健康與人格尊嚴(yán)的保護，《刑法》第二百三十七條以惜墨如金的字句規(guī)定了強制猥褻、侮辱罪、猥褻兒童罪等罪名。該條首先以“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女”之行為明確了強制猥褻、侮辱罪，繼而又以“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)”之行為規(guī)定了強制猥褻、侮辱罪的加重刑罰，最后以含糊的“猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰”引出了猥褻兒童罪。
在上述不同罪名中，強制猥褻罪與猥褻兒童罪，因兼有“猥褻”一詞而或在司法實務(wù)中存有適用交集，尤其是當(dāng)被害人為未成年人時。
在司法實務(wù)中，對于強制猥褻罪的認(rèn)定有時會陷于進退維谷的尷尬境地。雖然其犯罪構(gòu)成并未明確要求造成嚴(yán)重不良后果，但對情節(jié)不嚴(yán)重之案件作刑事追訴的并不多見。
與強制猥褻罪有所不同的是，猥褻兒童罪通常是指以刺激或滿足為目的，用性交以外的方法對男女童實施的淫穢行為。該罪成立并不要求行為人必然實施了強制猥褻行為，慮及未成年被害人涉世不深，即使僅采取欺詐或哄騙等非強制猥褻手段亦可構(gòu)成本罪。因而，猥褻兒童罪更有利于保護未成年人。
那么，究竟何謂之“兒童”？目前，法學(xué)界及實務(wù)界通說均認(rèn)為“兒童”系指十四周歲以下未成年人，但這種人為縮小性解釋是否有助于最大限度保護未成年人權(quán)利可能要打上一個不小的問號。
14周歲以上未成年人算“兒童”嗎
事實上，“兒童”概念模糊的窘?jīng)r并不局限于猥褻兒童罪。整個《刑法》條文中，“兒童”一詞亦并不局限于性侵未成年人案件，其總共出現(xiàn)了29次之多。涉及的罪名，除了猥褻兒童罪外，還有拐賣婦女、兒童罪；收買被拐賣的婦女、兒童罪；聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪；拐騙兒童罪；組織殘疾人、兒童乞討罪；不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪等諸多罪名。
相較之下，“未成年人”一詞則總計出現(xiàn)了13次，涉及罪名包括引誘未成年人聚眾淫亂罪、組織未成年人進行違反治安管理活動罪。而涉及未成年人而從重處罰的罪名亦有引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，強迫他人吸毒罪、強迫勞動罪、虐待被監(jiān)護、看護人罪、組織賣淫罪、強迫賣淫罪等罪名，比如在《刑法》第三百四十七條有關(guān)走私、販賣、運輸、制造毒品罪的規(guī)定中，便明文規(guī)定了利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰。
然而，《刑法》通篇并未明確界定“兒童”及“未成年人”之概念，只是于第十七條詳細(xì)規(guī)定了刑事責(zé)任年齡。而《未成年人保護法》第二條則明確，“本法所稱未成年人是指未滿十八周歲的公民。”應(yīng)該說，《未成年人保護法》對“未成年人”的這一界定幾乎是目前社會各方面較為接受的概念。
問題是如何界定“兒童”？其與“未成年人”概念是否相同？這種困惑已然造成了實務(wù)中的兩元化司法應(yīng)對：即對被害人為十四周歲以下“兒童”的性侵案件，常常考慮適用猥褻兒童罪；而對于被害人為十四周歲以上的未成年人性侵案件，則可能以強制猥褻罪追訴加害人。
正是在這種非此即彼的權(quán)衡考量之下，十四周歲以上十八周歲以下的未成年人遭遇猥褻案便備受爭議，即受害人被猥褻而無法以猥褻兒童罪追訴之。與此同時，在考慮追訴強制猥褻罪時，“情節(jié)嚴(yán)重”的界定也有一些爭議。
于是乎，對此類案件的處理似乎進入了一個死胡同：強制猥褻罪認(rèn)定不易，而猥褻兒童罪又因被害人彼時年滿十四周歲而較難適用，很多案件最終只得以違反《治安管理處罰法》來草草收場。
“兒童”與“未成年人”概念或可合二為一
立法和司法實務(wù)中對于“兒童”之概念缺乏界定的這種尷尬由來已久，但卻一直突破不大。
比如，2013年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部共同發(fā)布了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，其是目前應(yīng)對性侵害未成年人犯罪最為全面和細(xì)致的規(guī)范性法律文件。
在這份有34個條款的重要文件中，共有10次使用了“兒童”，其中“猥褻兒童”出現(xiàn)了6次之多，包括“猥褻兒童罪”1次。雖然該文件數(shù)次提及“兒童”一詞，但均未明確“兒童”的概念。盡管未明確“猥褻兒童罪”之“兒童”概念，但在2016年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理拐賣婦女兒童犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，第九條規(guī)定“刑法第二百四十條、第二百四十一條規(guī)定的兒童，是指不滿十四周歲的人。”此處“兒童”系指拐賣婦女、兒童罪和收買被拐賣婦女、兒童罪中的不滿十四周歲之被害人，這一界定不免有畫地為牢、自我設(shè)限之嫌。
現(xiàn)代未成年人司法制度所賴以存系的“兒童最佳利益”理念，源自于“國家親權(quán)”法則，乃是解決未成年人教養(yǎng)、保育及監(jiān)護的根本立足點。未成年人福利的方方面面無不系從這一理念出發(fā)，并以此為回歸處。
古今中外先后以身高、牙齒、體能、年齡等諸多判斷標(biāo)準(zhǔn)來衡量成年與否，以期明晰兒童最佳利益原則發(fā)揮的時間效力。而在眾多判斷標(biāo)準(zhǔn)之中，年齡無疑是其中最為直接且較易作出判斷的。
比如《兒童權(quán)利公約》第一條即明確，“為本公約之目的，兒童系指十八歲以下的任何人，除非對其適用之法律規(guī)定成年年齡少于十八歲”。我國于1992年加入了該公約，故該條有關(guān)兒童年齡的界定亦應(yīng)適用于我國法律，當(dāng)然包括刑法。
死胡同盡頭，有時或是轉(zhuǎn)彎處。從兒童利益最大化角度看，或可將“兒童”與“未成年人”概念合二為一：將現(xiàn)行刑法中的“猥褻兒童罪”更名為“猥褻未成年人罪”，或者在法條本身或相關(guān)司法解釋中增加將“兒童”界定為十八周歲以下未成年人的內(nèi)容。換言之，將“兒童”與“未成年人”概念等同視之，以期最大限度地擴展和加強對兒童性侵案件的打擊力度與強度。
□張鴻巍（暨南大學(xué)少年及家事法研究中心教授）