原標(biāo)題：法治課｜江西宜春男子販毒一千克大部分是假貨，如何定罪量刑
案發(fā)后，彭飛被司法機(jī)關(guān)查處。中國裁判文書網(wǎng)近日公布的判決書顯示，彭飛被一審法院以販賣毒品罪和容留他人吸食毒品罪判刑十一年。
此案在審理階段，控辯雙方圍繞定罪量刑進(jìn)行了辯論。該案焦點(diǎn)在于，交易假毒品是否構(gòu)成販賣毒品罪？是犯罪既遂還是犯罪未遂？
900多克“冰毒”未檢測出甲基苯丙胺成分
1987年出生的彭飛是江西省宜春市萬載縣人。為了牟利，2017年6月，他從廣州購進(jìn)一些毒品帶回萬載。
萬載縣人民法院審理查明，當(dāng)年6月20日，彭飛在廣州購買了12000元冰毒和4600元麻果。交易方式為：對方讓彭飛將錢放在廣州一處地鐵站玻璃棚外側(cè)的墻角下，再另行通知他到放錢地點(diǎn)拿貨。3天后，彭飛將毒品帶回江西萬載縣。
“因?yàn)槲覜]有錢，自己又吸毒，我覺得販毒來錢快，就想弄點(diǎn)到萬載賣�！迸盹w供述，他與廣州的供貨方打過幾次交道，對方?jīng)]騙過他。因此6月20日的那次交易，他拿著裝有毒品的紙箱子直接就走了，直到回了萬載縣才拆開。
“我拆開后，發(fā)現(xiàn)對方多給了好多‘肉’，平時(shí)12000元只能買到100多顆，但這次對方給了幾百顆‘肉’。”彭飛所說的“肉”指的是冰毒。他稱當(dāng)時(shí)懷疑從廣州購進(jìn)的“肉”有假，“我就取了一點(diǎn)出來用火點(diǎn)著，聞了一下味道，發(fā)現(xiàn)有一股煤油味�！迸盹w說他馬上聯(lián)系賣毒給他的人，對方“說這點(diǎn)錢給了這么多‘肉’，只有這種質(zhì)量�！�
彭飛只好自認(rèn)倒霉。據(jù)其交待，他從廣州回到萬載縣后的三天里，在賓館開了房，先后叫上辛某、肖某、汪某吸食由其提供的毒品。而據(jù)汪某等人交待，彭飛讓他們幫忙介紹買毒品的人。
2017年6月27日晚，彭飛被當(dāng)?shù)鼐阶カ@。民警從其入住的房間繳獲冰毒疑似物一袋，凈重979.1克；繳獲麻果疑似物一袋，凈重49.4克。
經(jīng)宜春市公安司法鑒定中心鑒定，從彭飛房間繳獲的49.4克麻果疑似物，檢出甲基苯丙胺成分；而979.1克冰毒疑似物內(nèi)，并未檢出甲基苯丙胺成分。
甲基苯丙胺是冰毒的專業(yè)稱謂，麻果是一種加工后的冰毒片劑。從上述檢測結(jié)果來看，警方在彭飛房間查獲的49.4克麻果是真毒品，979.1克“冰毒”則是假毒品。
法院：被告人對社會危害后果持追求心態(tài)
對于彭飛的違法犯罪行為，應(yīng)如何定性？
作為此案的公訴機(jī)關(guān)，江西省萬載縣檢察院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪追究其刑事責(zé)任。
萬載縣法院支持了對彭飛“容留他人吸毒”的指控，但認(rèn)為對彭飛“非法持有毒品”的罪名認(rèn)定不當(dāng)，應(yīng)予糾正。法院指出，彭飛以販賣毒品牟利為目的，向其上家購買毒品，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪。
被告人彭飛對指控的犯罪事實(shí)和罪名均沒有異議，自愿認(rèn)罪。
一審法院審理后認(rèn)為，被告人彭飛所購買的毒品中有979.1克未檢測出甲基苯丙胺成分，系假毒品；彭飛在不知該部分毒品是假毒品而當(dāng)作真毒品準(zhǔn)備販賣，應(yīng)以販賣毒品罪（未遂）定罪處罰，可以比照既遂犯減輕處罰；另外一部分49.4克甲基苯丙胺片劑系真毒品，并且被告人與上家已完成了交易環(huán)節(jié)，故該部分應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪既遂；彭飛為他人吸食毒品提供場所與毒品，其行為還構(gòu)成容留他人吸毒罪。但因吸食的毒品系假毒品，系未遂，應(yīng)比照既遂從輕處罰。
彭飛的辯護(hù)律師為其辯護(hù)時(shí)稱：本案的假毒品不會對社會公眾的健康產(chǎn)生侵害或構(gòu)成現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，也不會妨礙國家對真毒品的管制，該行為不存在法益侵害，不能成立犯罪，也不存在未遂狀態(tài)。彭飛所持有的及容留他人吸食的是假毒品，其犯罪的客觀條件不存在。
對此，法院在一審判決書中指出，彭飛在其供述中及庭審中均承認(rèn)，其從廣東購買毒品是為牟取利益，事實(shí)上已經(jīng)向上家購買毒品并將毒品帶回萬載，在主觀上已具有販賣毒品的故意，對社會危害后果持一種追求的心態(tài)，雖帶回的部分毒品為假毒品且尚未賣出，但這系其客觀錯(cuò)誤導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)其犯罪目的，并不影響其行為構(gòu)成販賣毒品罪。另外，雖然彭飛容留他人所吸食的毒品為假毒品，但并不影響他容留他人吸毒的犯意表示。
2018年5月28日，萬載縣法院一審以販賣毒品罪，對彭飛判處有期徒刑十年零十個(gè)月，并處罰金二萬元；以容留他人吸食毒品罪判處其有期徒刑一年，并處罰金五千元。決定執(zhí)行有期徒刑十一年，并處罰金二萬元。
專家：販賣假毒品也是犯罪，可從輕或減輕處罰
彭飛一案的焦點(diǎn)在于，涉案的毒品大部分為假毒品。主觀上被告人有犯罪故意，但客觀上造成的實(shí)際危害并不明顯。
對于此類案件的定性，我國法學(xué)界曾有過爭議。以清華大學(xué)法學(xué)院教授張明楷為代表的一些學(xué)者認(rèn)為，行為人主觀上具有犯意，但其客觀行為沒有侵害合法權(quán)益的任何危險(xiǎn)，應(yīng)認(rèn)定為不可罰的不能犯；另有一些學(xué)者則指出，行為人實(shí)施的行為只要具有結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，就算未完成犯罪也是未遂犯。
“本案中，被告人以販賣為目的，把假毒品當(dāng)真毒品購買，其販賣毒品未遂應(yīng)該是成立的。”中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授阮齊林介紹，萬載縣法院對彭飛的判罰，其依據(jù)是刑法中關(guān)于販賣毒品罪的規(guī)定，以及最高法關(guān)于以假毒品進(jìn)行犯罪的司法解釋。
最高人民法院1994年12月曾下發(fā)《關(guān)于適用<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定>的若干問題的解釋 》。該司法解釋在“對以假毒品進(jìn)行犯罪的定性”部分規(guī)定：明知是假毒品而冒充毒品販賣的，以詐騙罪定罪處罰；不知道是假毒品而當(dāng)作毒品走私、販賣、運(yùn)輸、窩藏的，應(yīng)當(dāng)以走私、販賣、運(yùn)輸、窩藏毒品犯罪（未遂）定罪處罰。
根據(jù)刑法第347條的規(guī)定，販賣甲基苯丙胺（冰毒）50克以上的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑；販賣甲基苯丙胺10克以上不滿50克的，處七年以上有期徒刑。
彭飛一案中，查獲的真毒品麻果（甲基苯丙胺片劑）為49.4克，假冰毒979.1克，應(yīng)適用哪一款刑罰的規(guī)定？
北京市一法律師事務(wù)所律師周兆成介紹，法院對彭飛以販賣毒品罪判刑十年十個(gè)月，該判罰包含了販賣毒品既遂和未遂兩部分：彭飛販賣49.4克毒品既遂，適用了“七年以上有期徒刑”的規(guī)定；其販賣979.1克假毒品適用“十五年有期徒刑”的規(guī)定，按犯罪未遂減輕處罰。
根據(jù)刑法第23條規(guī)定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。從輕處罰仍在法定刑的限度內(nèi)，減輕處罰則在法定刑以下判罰。
至于減輕處罰的幅度，最高法在《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中，對未成年人犯罪、未遂犯、從犯、自首等類型的減刑進(jìn)行了規(guī)定。其中對于未遂犯，“綜合考慮犯罪行為的實(shí)行程度、造成損害的大小、犯罪未得逞的原因等情況，可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑的50%以下�！�
彭飛一案還有一處情節(jié)值得注意。他從廣州購買毒品帶回江西，這些毒品被查獲時(shí)還沒來得及賣出去，為何仍被定性為“販賣毒品”？
周兆成律師介紹， 在司法實(shí)踐中，販賣毒品犯罪既遂和未遂的認(rèn)定，以毒品是否進(jìn)入交易環(huán)節(jié)為準(zhǔn)。“以販賣為目的實(shí)施了購買毒品的行為，應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪既遂。”周兆成認(rèn)為，以販賣為目的購買毒品已讓毒品進(jìn)入交易環(huán)節(jié)，其必然結(jié)果是販毒人員促進(jìn)毒品在社會上非法流通和擴(kuò)散，具有對社會的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，“把販賣毒品罪的既遂形態(tài)向毒品轉(zhuǎn)移前延伸，增強(qiáng)了法律對販賣毒品罪的否定評價(jià)和對毒品犯罪人員的打擊力度。”
彭飛涉毒一案中，他除了犯販賣毒品罪外，還因容留他人吸食毒品罪被判刑一年，該犯罪狀態(tài)也是未遂——他給別人吸食的毒品是假的。
阮齊林教授認(rèn)為，容留他人吸毒屬相對較輕的犯罪，如果吸食的是假毒品的，且情節(jié)顯著輕微危害不大的，也可以免于刑罰。