原標題：從昆山命案看正當防衛的認定

就正當防衛的認定而言，社會大眾做出判斷時所依據的，遠不止于我國《刑法》第二十條的規定，而是考慮了多種因素。圖為8月27日昆山命案案發現場視頻截圖

一、案情概要及爭議

近日，江蘇昆山市發生的一起命案引發全國輿論和網民的熱烈討論。根據昆山警方9月1日發布的通告，案件基本情況如下：

2018年8月27日21時30分許，劉海龍醉酒駕駛寶馬轎車（有其他三人同行）在昆山市震川路西行至順帆路路口時，強行闖入非機動車道，與正常騎自行車的于海明險些碰擦。

與劉海龍同行的一人先下車與于海明發生爭執，經其他同行人員勸解返回車輛時，劉海龍突然下車，上前推搡、踢打于海明。雖經勸架，劉海龍仍持續追打，后返回寶馬轎車取出一把全長59厘米的砍刀連續擊打于海明頸部、腰部、腿部。擊打中砍刀甩脫，于海明搶到砍刀，并在爭奪中捅刺劉海龍腹部、臀部，砍擊右胸、左肩、左肘，刺砍過程持續七秒。劉海龍受傷后跑向寶馬轎車，于海明繼續追砍兩刀均未砍中。

劉海龍逃離后，倒在距寶馬轎車東北側三十余米處的綠化帶內，送醫院搶救無效，于當日死亡。經法醫鑒定并結合視頻監控認定，在七秒時間內，劉海龍連續被刺砍五刀，其中，第一刀為左腹部刺戳傷，致腹部大靜脈、腸管、腸系膜破裂；其余四刀依次造成左臀部、右胸部并右上臂、左肩部、左肘部共五處開放性創口及三處骨折，死因為失血性休克。于海明經人身檢查，見左頸部條形挫傷一處，左胸季肋部條形挫傷一處。

就于海明撿刀反殺侵害者的行為是否構成正當防衛，爭議極其激烈，問題出在哪里？筆者認為，問題主要出在法學家們的概念法學與社會大眾的社會學法學觀念之間立場的差異。

在概念法學看來，于海明的行為很可能構成防衛過當甚至防衛不適時。因為，在持刀侵害他的劉海龍逃跑之后，其對于的不法侵害已經停止，而于仍然持刀追砍，已經不具備正當防衛成立的前提條件。但在社會大眾看來，劉醉酒駕駛，有交通違規行為，且持刀砍人在先，于只是在打斗中非常幸運地搶先撿到了刀，才避免了被劉砍死的命運，因而，于將劉砍傷致死的行為應當屬于正當防衛，不應當認為構成犯罪。

本文無意評判這兩種立場誰對誰錯，僅試圖揭示這兩種立場之間的差異，供大家參考。

二、概念法學的分析思路

通常認為，“概念法學”是指那種認為成文法完美無缺、可以自給自足，法官在解釋與適用法律時，僅能進行邏輯推理和概念演繹、不能進行目的考慮或利益衡量，從而不能靈活解釋法律的觀點。

概念法學一詞于1884年由德國法學家魯道夫?馮?耶林（Rudolf von Jhering，1818—1892）首次提出。他認為，概念法學具有以下特征：一是認為實定法完全沒有漏洞，二是認為實定法都能回溯到一個由形式邏輯連結的概念體系中去；三是認為新法可以從上位法的概念中合乎邏輯地推演出來，上位法的概念則是通過歸納法發現的，比如普魯士歷史法學家薩維尼（Friedrich Carl von Savigny，1779—1861）認為德國法的最終依據是德國民族精神。概念法學認為，法學概念的含義必須固定不變，在繼承和運用過程中要保持前后一致，強調保持法律體系的邏輯嚴密性；在法律適用過程中，必須堅持成文法是唯一法律淵源的立場，反對在解釋法律時滲入價值、目的或利益等主觀因素。

簡言之，在概念法學看來，認定具體行為是否構成正當防衛，只需要并且只允許根據我國《刑法》中關于正當防衛的條款進行判斷，不需要也不允許考慮倫理道德、社會心理、治安形勢等法外因素。

毫無疑問，概念法學在現代法學的形成和發展過程中產生過巨大作用，沒有概念法學，就沒有現代法學，缺乏嚴密的理論體系是無法成為一門法學的，法律概念的體系化構建是法學研究的主要目標之一。在依法治國時代，認定具體行為是否構成犯罪，當然得首先考慮具體的法條規定。

我國《刑法》中規定了正當防衛制度。其第二十條第一款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”第二款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”第三款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”

多數學者認為，第一、二款與第三款的規定不一樣，前兩款是一般防衛，第三款是特殊防衛或無限防衛。但實際上，第三款只是對前兩款的補充。或者說，《刑法》中本無一般防衛和特殊防衛之分，僅第一款規定了正當防衛。

因為，第二款是從反面規定，如果防衛行為明顯超過必要限度并且造成重大損害，則不屬于正當防衛而屬于防衛過當，即正當防衛的成立是有傷害程度限制的。第三款則是從正面規定，對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪實施防衛行為的，即使造成暴力犯罪者重傷或者死亡，也不屬于防衛過當，因為這些嚴重危及人身安全的暴力犯罪本來就容易造成防衛者重傷或者死亡，對這些暴力犯罪實行防衛，不可能存在明顯超過必要限度造成重大損害的問題，本來就不可能成立防衛過當。換言之，第三款只是一種可有可無的補充規定，即使刪除第三款，也不影響正當防衛及防衛過當的認定。

根據以上規定，在本案中，要認定于海明成立正當防衛，關鍵是必須具備“不法侵害正在進行”這一時間條件，這也是最大爭議所在。

支持者認為，本案中劉海龍對于海明的不法侵害，是從跳下車追打于時開始，到于持刀停止追趕劉時結束。在此過程中，雖然劉有逃跑行為，但是，站在于的角度來看，他根本無法準確判斷，劉跑向寶馬車，到底是單純逃跑，還是想從車里拿來其他兇器繼續攻擊自己，或者試圖駕駛寶馬車撞自己，不能苛求他準確判斷不法侵害是否結束。因此，于持刀追砍劉的行為，也屬對不法侵害的防衛行為。并且，因劉持刀砍人或者之后可能繼續實施的攻擊行為可能導致于重傷或者死亡，所以于的防衛行為也不存在明顯超過必要限度造成重大損害的問題。

反對者認為，本案中劉的長刀掉落地上而被于撿起之后，劉在客觀上已經喪失了繼續攻擊的能力。而于撿起刀之后，在七秒內連續刺砍劉五刀，在劉轉身逃跑之后，又追砍兩刀（未中），主觀上報復傷害的意圖明顯。至于劉逃跑之后可能開車碾壓之類，只是主觀想象，不是現實發生的事情，不能以此判斷劉的不法侵害仍在繼續。因此，至少在劉轉身逃跑之后，其對于的不法侵害已經結束，之后于的追砍行為，就構成故意傷害罪或者故意殺人罪。

謹慎者則認為，警方通報未提及，到底是哪一刀造成了劉某的致命傷。如果是撿起刀后的第一刀造成劉致命傷，則之后的砍刺行為已無意義，對于應認定正當防衛；反之，假定劉試圖逃跑之后的兩刀導致致命傷，則于的行為不屬于正當防衛，而屬于防衛過當或者防衛不適時。如果確實無法證明哪一刀是致命傷，則應根據存疑時有利于被告人的原則，認定為正當防衛。至于劉跑向寶馬車時，主觀上是想逃跑還是想拿兇器甚至開車碾壓繼續攻擊，則要根據其他證據進一步認定，比如，寶馬車里面是否有槍或者其他兇器、劉當時是否已因受重傷而喪失了繼續攻擊的能力等。

假想防衛論認為，劉轉身逃跑之后，其對于的不法侵害已經結束，但是，于仍然認為存在不法侵害，比如認為劉跑向寶馬車是為了拿槍或者開車碾壓等，這是一種認識上的錯誤，成立假想防衛。因于主觀上仍是出于正當防衛的意圖，僅是因疏忽大意而沒有認識到客觀上不存在不法侵害，因而阻卻故意，至多構成過失致人死亡罪。

防衛過當論認為，于砍刺劉的前五刀的確屬于正當防衛，但是，在劉逃跑之后還繼續追砍兩刀（未中），就不應當了，明顯過當；也有人認為，劉只是用刀身或刀背拍于，并未用刀鋒砍于，說明他只有傷害而無殺人意圖，而于直接捅刺劉導致劉死亡，明顯過當。

由此可見，對同一個事實，根據同一個法條，不同的人根據自己的知識和偏好，完全可能得出截然相反的結論，并且誰也無誰說服誰。

三、社會學法學的分析思路

如上所述，在觀點爭議激烈的情況下，概念法學根本解決不了本案的定性問題。即使法官最終根據《刑法》規定和刑法理論判決被告人有罪或者無罪，實際上他必定是根據存在于其心目中的某種標準做出判決的。因為，如果排除了法官自己的標準，考慮到上述五種觀點誰都無法說服誰，就會產生在邏輯上無論法官做出何種判決都屬正確的問題，從而也就否定了概念法學的邏輯推理本身。

正如奧地利法社會學家歐根?埃利希（Eugen Ehrlich，1862—1922）所言，演繹推理沒有揭示司法裁判的真相，其間的理據在于：法官用于裁判的規范是在審判過程中從案件事實中自由發現的；裁判規范并非已知的大前提，而是從社會中發現的一種結論；無論是對案件事實的查明還是對裁判規范的自由發現，都不是將訴訟案件涵蓋于某個法條之下；即使能夠涵蓋當下待決案件的法條已經存在，也無法簡單從法條中得出判決；即使在完全國家化的歐洲大陸國家，法院只應根據法律做出裁判的原則也從來只是表面現象，法律規則本身時時刻刻都在援引其他社會規范，法官的自由裁量權使司法實際上處處遠超制定法的范圍。

舉例言之，我國《刑法》規定，盜竊財物數額巨大的，要判處有期徒刑三年到十年。某人盜竊財物數額巨大，被法院判處有期徒刑五年。為什么是五年而不是三年、七年、八年？《刑法》和司法解釋顯然不可能做出具體規定，而只能授予法官自由裁量權，法官則是根據他自己把握的某種標準做出這種判決的。

問題還在于，目前對正當防衛認定的概念法思路，導致法庭上正當防衛的認定率太低，遠遠低于立法者修訂《刑法》時鼓勵正當防衛的預期。東南大學法學院王祿生老師在其《讓法院判定正當防衛究竟有多難》一文（財新網2017年3月29日刊出）中指出，每一千名主張正當防衛的公訴案件被告人，只有大致一人能夠成功。對這樣的情形，甚至有網民戲言，遭遇不法侵害時，要想成立正當防衛，最正確的姿勢就是逃跑，而千萬不能動手。這無疑是對現行《刑法》和刑事司法的善意諷刺。

在本次昆山命案發生之后，《南方都市報》作過一次網上調查，24530名網民認為是正當防衛，占87.4%；3531名網民認為是防衛過當，占12.6%。竟然沒有一位網民認為于海明構成犯罪。從其他媒體來看，無論是學者、法官還是律師，只要一說于涉嫌防衛過當或者故意犯罪，總會引來罵聲一片，而一說是正當防衛，總能獲得“有良心”的贊譽。

網民一邊倒地支持，與刑法學者自認為有理性的分析，形成極其鮮明的反差。這說明了什么問題？說明刑法學者所理解的法律，并不是社會大眾心目中應有的法律，至少不是社會大眾所渴望擁有的法律。

問題出在哪里？應當出在刑法學者和社會大眾對正當防衛的判斷標準不一樣。

在刑法學者看來，認定于海明是否構成正當防衛，不能考慮死者是否黑社會成員等案外因素，而必須就其持刀砍人致他人死亡行為本身進行分析，要嚴格依據我國《刑法》規定的正當防衛的成立條件，做出理性而合乎邏輯的判斷。但是在社會大眾看來，據相關視頻和照片，死者劉海龍生前可能是黑社會成員，加上多次受到刑事處罰，惡行累累，因而，于海明受到不法侵害后砍死劉海龍的行為不僅是正當防衛，而且是為民除害，大快人心，從而根本不應當獲得任何罪名。

顯然，大眾這種看似情緒化的、非理性的聲音背后，也是存在某種判斷標準的，忽略這種判斷標準，隨意斥責這種判斷“非理性”，進而忽略其背后的合理因素，本身就不是一種理性的態度。至少，任何人都無法斷言，只有《刑法》中的規定才是合理的、完美無缺的。

這種存在于國家法律條文之外的判斷標準，被法社會學家們稱為“活法”。奧地利法社會學家埃利希認為，社會是彼此之間存在聯系的人類團體的總體，包括家庭、家族和部落等原始團體，以及國家、社團、政黨、社會幫派、行業協會、職業協會、社交俱樂部、運輸經營聯合體等派生團體。“法”則是維持人類團體內部秩序的各種規范，人的命運在很大程度上是由這些規范而不是由國家法條所決定的，而決定團體內部秩序的所有規范均以道德、習俗、契約、法人團體章程等為基礎。

甚至于，真正重要的“法”是在社會生活中被團體成員普遍遵守因而實際支配團體成員行為的規范。唯有進入人們生活之中的規范才是活的規范，其他則純粹是學說、教義、理論或裁判規則，沒有滲透進人們生活中的國家法律是毫無意義的。“活法”不是在法條中確定的法，而是支配社會生活本身的法。

因此，要說明法的起源、發展和本質，就必須首先探尋團體內部的秩序，必須到社會中去尋找法、發現法。

由上述經典理論可知，就正當防衛的認定而言，社會大眾做出判斷時所依據的，遠不止于我國《刑法》第二十條的規定，而是考慮了多種因素，比如：嚴厲打擊黑社會成員的內心渴望；預防其他流氓無賴無端行兇滋事的心理期望；希望有能力有勇氣同暴力犯罪作斗爭的英雄多多涌現；感同身受的代入感和同情感等。這些希望或需求的背后，無疑是維護人們正常交往秩序的各種社會規則，尤其是倫理道德方面的規范。

“正當防衛”的重點在于“正當”，而之所以“正當”，是因為防衛者的行為符合社會一般大眾認可的倫理道德規范，是因為防衛者出于善的動機同惡的行為作斗爭。這才是正當防衛判斷的實質標準，而所謂防衛的前提、對象、時間、強度和限度等正當防衛的成立條件，則只是正當防衛成立的形式標準。當根據形式標準得出的結論與社會大眾的期望相差巨大，甚至可能導致像“南京彭宇案”那樣的惡劣后果時，司法者就應當考慮根據“活法”來修正可能錯誤的、遠遠無法滿足社會大眾需求的結論。

德國法學家赫克（Philipp Heck，1858—1943）認為，法官不應當拘泥于法律規則，成為機械司法者，而應當諳熟法律所包含的利益，盡量使自己對利益的判斷與立法者希望保護的利益保持一致，應注意平衡社會中各種相互沖突的利益；凡實證法必有漏洞，應允許法官從成文法律之外發現“活法”予以補充。

根據這一觀點，法官在認定正當防衛時，應當充分考慮各方的利益訴求，特別是充分考慮社會大眾的利益訴求，以求取得良好的社會效果。那種無視社會大眾的正義情感需求、機械堅守法律條文所作的“正確”判決，根本無法有效解決社會問題。毫不夸張地講，這種判決雖然形式上是正確的，但實質上是錯誤的；無視社會大眾的正義呼聲，機械司法死守條文，也是一種放棄正義追求、害怕承擔“錯案”責任追究的瀆職行為。

德國法學家耶林也指出，目的是整個法律的創造者，法律既是人類意志的產物，更是社會的產物，任何法律的產生都有一定的目的，都受目的律的支配；由于目的是由歷史、社會和政治決定的，是不斷變化的，所以，在解釋法律時，應當首先了解法律的目的，并且結合社會生活來探尋法律的目的。

根據這一觀點，在認定正當防衛時，不應當機械地考慮防衛的時間、強度等目前主要限制正當防衛認定的因素，而應當首先考慮《刑法》規定正當防衛條款的目的。從正當防衛的立法目的在于鼓勵民眾同違法犯罪作斗爭來看，只要不是事后去報復，而是像本案這樣當場反擊不法侵害的行為，都應當認定為正當防衛。

四、結語

法治之“法”應為“良法”，“法治”這一概念本身就蘊含了對法治之“法”的道德要求。古西臘哲學家亞里士多德曾提出“良法之治”，古羅馬法學家烏爾比安（Ulpian，170—223）也認為“法乃善良公正之術。”即便無奈接受“惡法亦法”這一現實，也不能把根據惡法的治理稱為“法治”。一部良好的“法”，既要考慮其創設的目的，又要關注社會大眾的利益需求，包括維護社會秩序、平衡各方利益、解決社會糾紛的需求。

本文的寫作目的，當然不是為了說明現行《刑法》關于正當防衛的規定是有漏洞的惡法，而是為了引導大家明確爭議產生的原因，認識概念法學的缺陷，以便在認定正當防衛時，既立足于《刑法》規定本身，又善于跳出法條，充分考慮社會大眾心目中的“活法”。任何法律都不可能是完美無缺的。因此，法官在行使自由裁量權時，應當注意從其他社會規范中尋找裁判規范，特別是從倫理道德、社會習俗、團體規則中尋找“活法”，要使判決符合道德的要求，符合社會大眾的心理期待。

唯有如此，才能將有缺陷的《刑法》運用成良善的法律，才能使《刑法》真正成為伸張正義、維護民權、推進法治的有用之法，才能取得良好的社會效果和法律效果，讓社會大眾重拾對法的信心乃至確立對法的信仰！